Wenn der Staat einer Lehrerin das Tragen eines Kopftuches verbieten will, dann bedarf es dafür, so das Bundesverfassungsgericht, einer gesetzlichen Grundlage.
Ergo: Wenn der Staat mit einem Rückgabeverbot einen Rückgabeanspruch vernichten will, dann geht das ohne gesetzliche Grundlage nicht.

Ich wünsche mir eine verständliche Darstellung, der ihr Leser nachvollziehbar entnehmen kann, ob und wann die von der Besatzungsmacht konfiszierten Alteigentümer ihr Eigentum (ihren Rückgabanspruch) verloren haben und, wenn nein, wo das von der Gemeinsamen Erklärung in Aussicht gestellte Rückgabeverbot gesetzlich geregelt ist.

Der Eigentumsverlust könnte eingetreten sein
- schon im Holocaust der stalin-ulbrichtschen Bodenreform selbst
- mit einer 1947 im Aliierten Kontrollrat nachgeholten Vermächtevereinbarung
- mit dem Inkrafttreten des Grundgesetzes 1949
- mit der im Grundlagenvertrag 1972 vereinbarten partiellen Anerkennung der DDR
- mit dem Einigungsvertrag 1990
- mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zum Einigungsvertrag
- überhaupt nicht

Dabei wäre (aus verfassungsrechtlicher Sicht) zu erörtern:

Die 1945 bis 1949 von der Besatzungsmacht verfügten oder zugelassenen Eigentums-Eingriffe waren Rechtsakte aus der Zeit vor dem Zusammentritt des Bundestages und deshalb gemäss Artikel 123 Absatz 1 GG nur zulässig, soweit sie dem Grundgesetz nicht widersprachen.
Davon ausgenommen sollten diejenigen Rechtsakte sein, die in den Vorschriften "zur Befreiuung des deutschen Volkkes vom Nationalsozialismus und Militarismus" ihre Rechtsgrundlage hatten (Art. 139 GG).
Der Anwendung dieser beiden Regelungen des Grundgesetzes steht nicht entgegen, dass die Eigentums-Eingriffe nicht in jenem Gebiet geschahen, welches 1949 zum Geltungsbereich des Grundgesetzes geworden ist. Der Artikel 123 I meint nicht nur das ältere (gesamtdeutsche) Recht, sondern auch das für "Deutschland als Ganzes" durch den Alliierten Kontrollrat repräsentierte und auf die einzelnen Besatzungsmäöchte delegierte Besatzungsrecht. Und selbst dann, wenn die Eingriffe der sowjetischen Besatzungsmacht erst im Anschluss an das Inkrafttreten des Grundgesetzes geschehen wären, so wären sie gleichwohl als vorkonstitutionell zu verstehen. Denn das Grundgesetz hat sich von Anfang an als eine gesamtdeutsche Verfassung verstanden, deren auf den westdeutschen Teil des deutschen Staatsgebietes beschränkter Geltungsbereich gemäss dem aus dem Wiedervereinigungsauftrag der Präambel resultierenden Artikel 23 ein nur vorläufiger war. Aus der Beitrittsoption des Artikels 23 folgt, dass der Artikel 123 Absatz 1 auch auf das im Nichtgeltungsbereich des Grundgesetzes sich entwickelnde und bis zum Zusammentritt eines um die Abgeordneten des Beitrittsgebietes erweiterten (gesamtdeutschen) Bundestages entwickelte Recht
anzuwenden ist.

Ergebnis:
Die DDR ist einem Grundgesetz beigetreten, welches davon ausgeht, dass die Besatzungskonfiskationen, die so wie geschehen in seinem Geltungsbereich nicht zulässig gewesen wären, in das Eigentum der Alteigentümer nur de facto und nicht de jure eingegriffen haben.

Aus völkerrechtlicher Sicht
wäre zu erörtern, ob nicht die einem Staat aufgezwungenen (fremdbestimmten) Rechtsakte als Rechtsakte dieses Staates nur dann gelten können, wenn der sie als ihm zugeordnet auch anerkennt.

Der Staat, der ausschliesslich berechtigt wäre, solche Anerkennungen auszusprechen, wäre die Bundesrepublik Deutschland. Denn sie allein hat das 1945
nicht untergegangene und von den Besatzungsmächten nur vorübergehend verwaltete Deutschland fortsetzen wollen und lt. 2+4-Vertrag auch fortsetzen dürfen. Die Bundesrepublik Deutschland hat 20 Jahre lang (1949 bis 1969) die DDR weder als Staat noch als teilvertretungsbefugtes Regime des deutschen Staates anerkannt, und es ist die herrschende Meinung in der Rechtswissenschaft gewesen, dass eine
Anerkennung schon aus rechtlicher Sicht gar nicht möglich gewesen wäre. In dieser Phase der Nichtanerkennungspolitik sind Rechtsakte der DDR als Rechtsakte
einer von der Sowjetunion eingesetzten Besatzungsgewalt gewertet und von der Bundesregierung selbst als solche nicht anerkannt, sondern nur ganz beschränkt auf der Grundlage eines dem Artikel 123 Absatz 1 GG entsprechenden Ordre public hingenommen worden.

Das, was der Grundlagenvertrag daran geändert hat, betraf zumindest nicht jene Rechtsakte der Sowjetunion, die in das Privateigentum der Alteigentümer eingegriffen haben. Zwar hat der Grundlagenvertrag die Politik der Nichtanerkennung der DDR auf eine Politik der Nichtauslandsanerkennung reduziert. Seitdem galt die DDR als ein teilvertretungsberechtigtes Regime, das so das Bundesverfassungsgericht am 31. 7. 1973, als Staat der Bundesrepublik Deutschland nicht gleichgeordnet, sondern ihr eingeordnet war (sog. Teilidentität). Die DDR wurde dadurch aber nicht befugt, die dem Grundgesetz widersprechenden Eigentumseingriffe der sowjetischen Besatzungsmacht zu bestätigen oder eigene entschädigungslose Eingriffe vorzunehmen. Die Frage der Anerkennung der auf das Vermögen bezogenen Rechtsakte der DDR hat die Bundesrepublik in dieser Phase (1969 bis 1989) ausdrücklich offengehalten.

Parallel dazu haben Bundestag und Bundesregierung den Alteigentümern auch immer wieder versichert, dass sie festhalten würden an der Nichtanerkennung der rechtswidrigen Eigentumseingriffe der Sowjetunion und der DDR. Ich möchte sogar behaupten, dass es ohne jene Zusicherungen keine Wiedervereinigungslobby in Bonn
und im Ergebnis auch keine Wiedervereinigung gegeben hätte.

Mir scheint in der bisherigen Diskussion diese Nichtanerkennungs- und Zusicherungspolitik noch viel zu wenig berücksichtigt worden zu sein. Ich würde ihr wünschen, dass sich jemand die Mühe macht, die einschlägigen, gebetsmühlenartig wiederholten offiziellen und offiziösen Erklärungen und ihre
wissenschaftlichen Würdigungen und politischen Wirkungen minuziös zusammenzustellen und damit den Behauptungen, dass die Eigentumseingriffe neue Rechtstatsachen geschaffen hätten, nachvollziehbar widerlegt.

Wenn das Ergebnis also ist, dass die Sowjet- und DDR-Konfiskationen die Rückgabeansprüche der Opfer nicht haben beseitigen können, dann stellt sich, wie gesagt, die Frage, ob 1990 oder danach eine diese Rückgabeansprüche nachträglich vernichtende gesetzliche Grundlage zustande gekommen ist. Ich gehe davon aus, dass das Inkrafttreten eines entsprechenden Rückgabeverbotes vielleicht die Absicht der Gemeinsamen Erklärung gewesen, aber, bislang jedenfalls, nicht verwirklicht worden ist. Deshalb meine Frage: Wo bleibt das Rückgabeverbot ?

Die Gemeinsame Erklärung
war weder Vertrag noch Gesetz. Sie war ein Aktionsprogramm (vergleichbar einem Parteiprogramm politischer Parteien). Vertreter der beiden Regierungen haben sie niederschreiben lassen, um die Eckwerte offenzulegen, von denen sie sich haben leiten lassen wollen für die Schaffung der für das Nichtrückgängigmachen und das Rückgängigmachen der Eigentumseingriffe der SU und der DDR in Auftrag gegebenen gesetzlichen Vorschriften.

Artikel 41 des Einigungsvertrages
ist davon ausgegangen, dass dieser Gesetzgebungsauftrag von der DDR nur unzureichend erfüllt worden ist und deshalb einer Vollendung durch die Bundesrepublik Deutschland bedurfte. Aus dem Absatz 3 ergibt sich, dass die Bundesrepublik den Gesetzgebungsauftrag übernommen und zugesagt hat, keine Rechtsvorschriften zu erlassen, die ihm widersprechen. Die in dem Absatz 1 enthaltene Festschreibung der Gemeinsamen Erklärung als Bestandteil des Einigungsvertrages besagt also nur, dass die Gemeinsame Erklärung, die bisher eine Absprache war, jetzt auch ihre vertragliche Grundlage gefunden hat. Sie ist damit zwar wirksam geworden, aber nur als Aktionsprogramm. Sie hat die gesetzlichen Regelungen, die sie zu schaffen beabsichtigt, in Aussicht stellen und nicht ersetzen wollen. Der Artikel 41 besagt nicht, dass ihre Inhalte Bestandteil des Einigungsvertrages seien. Ein die Rückgabeansprüche der Alteigentümer vernichtendes Rückgabeverbot ist dem Artikel 41 nicht zu entnehmen. Es scheint mir deshalb an dieser Stelle auch müssig zu sein, darüber zu spekulieren, ob die Gemeinsame Erklärung ein solches Rückgabeverbot hat begründen wollen
oder vielleicht auch anders ausgelegt werden kann.

Auch der Artikel 143 (neu) des Grundgesetzes
enthält ein Rückgabeverbot nicht. Er besagt lediglich, dass ein Rückgabeverbot vor dem Verfassungsgericht nicht angefochten werden könnte, wenn der Gesetzgeber im Vollzug der Gemeinsamen Erklärung (einem Aktionsprogramm) ein solches schaffen würde. Einen Eingriff in die Eigentumsgarantie und in den oben zitierten Artikel 123 Absatz 1 GG hat diese Nichtzulässigkeitsnorm ebensowenig vorsehen können wie ein Infragestellen der Menschenrechtskonvention. Unausgesprochen setzt dieser Artikel 143 den Fortbestand der alten Eigentumsrechte voraus. Denn wenn diese untergegangen wären, machte er jedenfalls keinen Sinn.

§ 1 Absatz 8 lit a des Vermögensgesetzes
enthielte auch dann kein gesetzliches Rückgabeverbot, wenn seine Benennung als "Restitutionsausschluss" richtig wäre. Restitutionsausschlüsse regelt das Vermögensgesetz § 4. Sie sind materiellrechtlich begründet. Der § 1 VIII a
sieht eine Nichtrestitution aus formalen Gründen vor. Wie auch immer der Absatz 8 des § 1 ausgelegt werden kann: seinem Wortlaut oder seiner systematischen Stellung gemäss,teleologisch oder historisch - jede dieser Auslegungen wird zu dem Ergebnis kommen, dass er eine Nichtanwendungsnorm ist. Und daraus folgert,
dass das Vermögensgesetz sich über die Frage der Rechtswirksamkeit der Besatzungskonfiskationen gerade nicht hat äussern wollen und die für das von der Gemeinsamen Erklärung vielleicht beabsichtigte Vernichtung des Rückgabeanspruches notwendige gesetzliche Grundlage gerade nicht hat schaffen wollen.

Auch in dem Treuhandgesetz und in dem Ausgleichsleistungsgesetz
sind gesetzlich geregelte Rückgabeverbote nicht zu erkennen.
Solange die Eigentumsrechte der Alteigentümeer bestehen, sind die
Treuhandorgane Treuhänder der Eigentümer und handeln treuwidrig, wenn sie ohne deren Zustimmung über das Alteigentum verfügen.
Und das Ausgleichsleistungsgesetz schliesst ausdrücklich nicht aus, dass auch die rückgabebefriedigten Alteigentümer Ausgleichsleistungen beanspruchen könnten.

Das Bundesverfassungsgericht
hat über das Zustandekommen der Gemeinsamen Erklärung zwar dumm spekuliert und mit seinen Überlegungen auch Anlass für das Aufkommen der These gegeben, dass der Gesetzgeber das Rückgabeverbot geregelt habe und es unantatsbar sei. Das Bundesverfassungsgericht hat selbst aber nicht behaupten wollen, dass der Gesetzgeber bestehende Rückgabeansprüche der Alteigentümer vernichtet habe. Es hat ausdrücklich gesagt, dass die in dem damals noch nicht vorliegenden Ausgleichsleistungsgesetz vorgesehenen Ausgleichsleistungen sehr wohl auch Rückgaben sein können.

Unterstellt,
die Gemeinsame Erklärung wäre nicht nur als eine Absichtserklärung, sondern eine das Zustandekommen der von ihr vorgesehenen Vorschriften ersetzende gesetzliche Regelung,
dann wäre noch immer die Frage zu stellen, ob deren Eckwert 1 als ein Rückgabeverbot ausgelegt werden dürfte.
Denn wenn ein Eigentumseingriff nicht soll rückgängig gemacht werden können, dann bliebe noch immer offen, was zu geschehen habe, wenn sich herausstellt, dass er dennoch rückgängig gemacht werden kann. Warum die Sowjetunion und die DDR keine Möglichkeit sähen, die Eingriffe zu revidieren, hat die Bundesregierung mit der von ihr zur Kenntnis genommenen historischen Entwicklung begründet. Was sich die Erklärungspartner subjektiv darunter vorgestellt haben (z. B. eine Bedingung für die Wiedervereinigung) ist für die Auslegung irrelevant. Legt man den Text objektiv aus, dann machte diese Erklärung einen Sinn, wenn sie das einander blockierende Unvermögen meint, das sich als Resultat der historischen Entwicklung erweist: dass die Sowjetunion für die Eingriffe nicht mehr verantwortlich sein könne, nachdem sie deren Ergebnisse 1949 in die Hände der DDR gelegt habe, und dass die DDR nicht verantwortlich sein könne, weil sie erst 1949 entstanden sei. Für diese Auslegung spricht auch, dass die Bundesregierung die Rückzieher der UdSSR und der DDR hingenommen ("zur Kenntnis" genommen) und eine noch ausstehende abschliessende Regelung in die Hände des künftigen gesamtdeutschen Parlamentes gelegt hat. Mit dieser Äusserung hat die Bundesregierung schliesslich auch zum Ausdruck gebracht, dass über die Rückgabe des konfiszierten Eigentums noch gesprochen werden müsse. Aus alledem ein Rückgabeverbot herleiten zu wollen, scheint mir mehr als abwegig zu sein.

Wenn es wirklich Anzeichen gegeben haben sollte, welche die Bundesregierung hätte veranlassen können, an die These zu glauben, die Sowjetunion habe das Rückgabegebot zur Bedingung der Wiedervereinigung gemacht, dann wäre die Gemeinsame Erklärung als ein Verhandlungsgebot zu lesen gewesen. Denn ein deutscher Politiker ist kraft seines Eides auf die Interessen des deutschen Volkes und auf die Interessen der Opfer einer in ihrer Begründung rassistischen Bodenreform verpflichtet, und nicht zur Vasallentreue einem Stalin und einem Ulbricht gegenüber. Oder wäre ein deutscher Politiker je auf die Idee kommen, den Juden die Rückgabe ihres Vermögens zu verwehren, weil ein Adolf Hitler das in seinen Hinterlassenschaften vielleicht so gewollt hätte ?

Es gibt noch einen anderen Grund, warum die Gemeinsame Erklärung nicht als ein Rückgabeverbot gelesen werden darf. Es ist die besondere Konstruktion, an der die Gemeinsame Erklärung den Begriff des Rückgängigmachens aufgehängt hat:
Um die der Gemeinsamen Erklärung zugrundeliegende Intention, der Rückgabe Vorrang vor der Entschädigung zu geben, verwirklichen zuz können, hat der Einigungsvertrag in seinem Artikel 19 grundsätzlich sämtliche bis dahin noch nicht anerkannten Rechtsakte der DDR legalisiert. Mit dieser Unrechtsverrechtlichung ist es möglich geworden, denjenigen, die aufgrund bestimmter (im Vermögensgesetz geregelter) Tatbestände nur entschädigt werden sollen, die Rückgabe zu verweigern. Für die anderen bedeutet das, dass ihnen das
über den Artikel 19 entzogene Eigentum "zurückübertragen" werden muss, um rückgabeberechtigt zu sein. Das Rückgängigmachen, das die Gemeinsame Erklärung meint, versteht sich also nicht als ein Rückgängigmachen der Enteignungen der DDR, sondern ein Rückgängigmachen der Anerkennung der Enteignungen der DDR durch den Artikel 19 des Einigungsvertrages. Für die Besatzungskonfiskationen fehlt es
an einem dem Artikel 19 entsprechenden Tatbestand. Sie sind also, im Gegensatz zu den DDR-Enteignungen, durch den Einigungsvertrag nicht legalisiert worden
und können deshalb auch nicht "restituiert" werden. Sie können nicht rückgängig gemacht werden, weil da nichts rückgängig zu machen, sondern allenfalls zurückzugeben ist.

Dass nicht alles, was den Konfiskationsopfern entzogen wurde, zurückgegeben werden kann, ändert an dem festgestellten Rückgabeanspruch nichts. Die Eigentumsposition der Alteigentümer besteht als solche auch dann fort, wenn dem Rückgabeanspruch das Zurückbehaltungsrecht eines Dritten gegenübersteht. Solche Dritten sind u. a. die Begünstigten der Bodenreform. Es wäre die Aufgabe des Gesetzgebers gewesen, zwischen diesen beiden diametralen Rechtspositionen zu vermitteln. Und es wäre seine Aufgabe gewesen, auch der öffentlichen Hand ein Zurückbehaltungsrecht einzuräumen, wenn er die Absicht hätte haben wollen, diese als Hehler zu legalisieren.

Für die politische Diskussion empfehle ich

- diejenigen, die als Anhänger der Anti-Junker-Ideologie die These von der sowjetischen Bedingung vertreten, als Stalinisten und Rassisten zu entlarven,

- diejenigen, die an die These von der sowjetischen Bedingung glauben, sie aber bedauern, darauf hinzuweisen, dass die Bedingung von deutschen Politikern bestellt war und laut der Regierungserklärung von de Maizière vom April 1990 lediglich das Zurückbehaltungsrecht der von der Bodenreform Begünstigten hat schützen sollen nicht auch das Rückgabeverbot der rückgabefähigen Ländereien mit einschloss

und von den deutschen Politikern zu verlangen,

- mit Russland über einen Verzicht auf die von ihnen behauptete sowjetische Bedingung zu verhandlen,

- eine gesetzliche Grundlage zu schaffen, die regelt, welche der von der Besatzungsmacht konfiszierten Vermögenswerte nicht zurückgegeben werden können und welche zurückgegeben werden müssen,

- die Antragsteller, die von den Vermögensämtern mit Hinweis auf § 1 Absatz 8
lit. a des Vermögensgesetzes negativ beschieden worden sind oder beschieden werden, von den Kosten zu entlasten, die im Falle einer Sachentscheidung über ein Restitutionsbegehrens in voller Höhe gerechtfertigt wären, im Falle einer (eigentlich überflüssigen) Nichtanwendungsentscheidung aber auf den Verfahrenswert zu reduzieren

und für den Fall, dass diesen Forderungen nicht entsprochen werden sollte,
die Möglichkeiten eines aktiven Widerstandsrechtes (Art. 20 IV GG)zu erörtern.

Arnulf Clauder