Sehr geehrte Damen und Herren,

um angemessen auf die Beschwerdeerwiderung der BReg reagieren zu können, die in kaum verhüllter Form zu einem als überwunden geglaubten Rechtspositivismus zurückkehrt, um "die Beute" behalten zu können, übersende ich beiliegend einen sehr interessanten Aufsatz (offenbar eine Seminararbeit, die in der Universität Halle vorgelegt worden ist). Die Rspr. des BGH und des BVerfG ist mir bekannt; ich zitiere sie bereits in den VwRehaG-Verfahren.

Auf diesen Ausführungen baue ich meine Replik maßgeblich auf.


Mit freundlichen Grüßen


Ihr Dr. Thomas Gertner

Das Rückwirkungsverbot in der deutschen Rechtsprechung

I. Einleitung – die ”Radbruchsche Formel”

Ich beginne mit zwei Zitaten:
”Wer Recht durchzusetzen vermag, beweist damit, daß er Recht zu setzen berufen ist.”
”Der Konflikt zwischen der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit dürfte dahin zu lösen
sein, daß das positive, durch Satzung und Macht gesicherte Recht auch dann den Vorrang
hat, wenn es inhaltlich ungerecht und unzweckmäßig ist, es sei denn, daß der Widerspruch
des positiven Gesetzes zur Gerechtigkeit ein so unerträgliches Maß erreicht, daß das
Gesetz als ”unrichtiges Recht” der Gerechtigkeit zu weichen hat. Es ist unmöglich, eine
schärfere Linie zu ziehen zwischen den Fällen des gesetzlichen Unrechts und den trotz
unrichtigen Inhalts dennoch geltenden Gesetzen; eine andere Grenzziehung aber kann mit
aller Schärfe vorgenommen werden: wo Gerechtigkeit nicht einmal erstrebt wird, wo die
Gleichheit, die den Kern der Gerechtigkeit ausmacht, bei der Setzung positiven Rechts
bewußt verleugnet wurde, da ist das Gesetz nicht etwa nur ”unrichtiges” Recht, vielmehr
entbehrt es überhaupt der Rechtsnatur. Denn man kann Recht, auch positives Recht, gar
nicht anders definieren als eine Ordnung und Satzung, die ihrem Sinne nach bestimmt ist,
der Gerechtigkeit zu dienen.”
Das letzte Zitat aus dem Jahr 1946 ist als die sogenannte ”Radbruchsche Formel”
bekannt. Aber auch das erste Zitat stammt von Gustav Radbruch, und zwar aus der 3.
Auflage seiner ”Rechtsphilosophie” von 1932. Die Zitate drücken zwei gegensätzliche
Standpunkte aus: Der erste Satz formuliert einen positivistischen Rechtsbegriff, wonach
Rechtsnormen unabhängig von ihrem Inhalt gelten, wenn und weil sie gesetzt sind.
Unwillkürlich fühlt man sich an eine Äußerung des wohl berühmtesten deutschsprachigen
Vertreters des Rechtspositivismus' erinnert. Zur Antwort ”auf die ewige Frage, was hinter
dem positiven Recht steht”, meint Kelsen: ”Wer die Antwort sucht, der findet, fürchte ich,
nicht die absolute Wahrheit einer Metaphysik noch die absolute Geltung eines
Naturrechts. Wer den Schleier hebt und sein Auge nicht schließt, dem starrt das Gorgonenhaupt
der Macht entgegen.”
Die Radbruchsche Formel dagegen stellt das positive Recht unter einen
Geltungsvorbehalt: Bei krassen Verstößen gegen die Gerechtigkeit werden Gesetze zu
Nicht-Recht. Sie können keine rechtliche Geltung und keinen Rechtsgehorsam
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beanspruchen. Sie pervertieren zu nackter gewalttätiger Nötigung, oder, wie bereits
Augustinus sagt: Ein solcher Staat unterscheidet sich nicht von einer Räuberbande.
Gustav Radbruch wurde 1878 in Lübeck geboren. Er promovierte und habilitierte
über strafrechtsdogmatische Themen und erlangte 1914 eie außerordentliche Professur in
Königsberg. Nach dem Ende des ersten Weltkriegs wurde er im Jahr 1919 für die SPD in
den Reichstag gewählt, ein für einen Universitätsprofessor damals ganz ungewöhnlicher
Vorgang. Über die Grenzen seiner Zunft hinaus wurde er als Reichsjustizminister in den
Kabinetten Wirth und Stresemann in den Jahren 1921 und 1923 bekannt. Dabei war er vor
allem mit Fragen der Justiz- und der Strafrechtsreform befaßt. Ab 1926 wirkte Radbruch
als Professor in Heidelberg, bis er 1933 von den Nationalsozialisten unter Berufung auf
das ”Gesetz über die Wiederherstellung des Berufsbeamtentums” entlassen wurde. Als
einer der wenigen bedeutenden und nicht emigrierten oder vertriebenen Juristen hat er sich
im Dritten Reich nichts zuschulden kommen lassen. Aufgrund seiner hohen moralischen
Autorität setzte man ihn am 7. September 1945 in Heidelberg wieder in seine Ämter ein.
Vier Jahre später starb er am 23. November 1949.
Die Radbruchsche Formel ist ersichtlich durch die Erfahrung des nationalsozialistischen
Terrors geprägt. Radbruch nennt selbst einzelne Beispiele gesetzlichen
Unrechts, etwa Bestimmungen, durch welche die NSDAP ”die Totalität des Staates für
sich beanspruchte”, Normen die ”Menschen als Untermenschen behandelten und ihnen die
Menschenrechte versagten”, sowie Straftatbestände, die Delikte ”verschiedenster Schwere
mit der gleichen Strafe, häufig der Todesstrafe, bedrohten.” Man hat das Werk Radbruchs
oft in eine positivistische und eine naturrechtliche Schaffensperiode unterteilt, eine
Vereinfachung, der Radbruch selbst Vorschub geleistet hat. Nach seiner Auffassung hatte
der Rechtspositivismus wesentlich zum Versagen der Justiz im Dritten Reich beigetragen
– eine These, die nach dem Krieg pikanterweise von Juristen geteilt wurde, die im Dritten
Reich hohe Funktionen ausgeübt hatten. Diese Kritik am Positivismus trifft nicht zu.
Vielmehr nahm das völkische Denken seinerseits Naturrechtstraditionen für sich in
Anspruch, denken Sie nur an die Auslegung unveränderter Vorschriften des BGB unter
Rassegesichtspunkten. Ebenfalls wurde die vom positivistischen Standpunkt aus betonte
strikte Gesetzesbindung als Zeichen des bankrotten bürgerlichen Liberalismus verworfen
und durch das ”gesunde Volksempfinden” ersetzt.
Radbruch dagegen war so wenig vor dem Dritten Reich ein Positivist, wie er sich
nachher zum Naturrechtler gewandelt hat. Vielmehr lassen sich naturrechtliche und
positivistische Elemente im gesamten Werk Radbruchs ausmachen. Schon in den
”Grundzügen der Rechtsphilosophie” aus dem Jahr 1914 weist Radbruch auf die
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Möglichkeit der Ungültigkeit von ”Schandgesetzen” hin. Radbruch war also zu keiner Zeit
ein ”klassischer” Positivist wie etwa Kelsen, der ausnahmslos auch krasse Unrechtsgesetze
für gültig gehalten hätte. Dies zeigt seine Lehre von der Idee des Rechts, wonach das
Recht nicht nur Rechtssicherheit verwirklichen, sondern auch zweckmäßig und gerecht
sein soll. Allerdings hat Radbruch den Gegensatz zwischen Rechtssicherheit und
Gerechtigkeit gesehen und ihn als Antinomie bezeichnet. Grund für die größere Betonung
der Rechtssicherheit bis 1933 ist sein relativistischer Standpunkt, den man freilich nicht
mit einem Bekenntnis zur Beliebigkeit verwechseln darf, sondern in dem sich die tiefe
Skepsis vor der Möglichkeit absoluter Erkenntnis ausdrückt. Nach 1933 verschiebt sich
das Verhältnis von Relativismus und Naturrecht in dem Maße, wie Radbruch seinen zuvor
lediglich auf die Gleichheit reduzierten formalen Gerechtigkeitsbegriff materialisiert und
mit den zentralen Forderungen des neuzeitlichen Vernunftrechts auflädt: Liberalismus,
Rechtsstaatlichkeit, Demokratie, soziale Gerechtigkeit, Menschenrechte. Auf der anderen
Seite relativiert Radbruch seine Formel wieder, wenn er im Jahr 1947 mitten in der
Rennaissance des Naturrechtsdenkens von den Gerichten die Beachtung des geschriebenen
Gesetzes anmahnt: ”Wir sind uns der Gefahren der Anerkennung übergesetzlicher Rechte
... voll bewußt. In aller Regel wird auch in der Zukunft der Rechtspositivismus, die
Anerkennung des Gesetzes ohne Rücksicht auf die Wertung seines Inhalts, das letzte Wort
behalten müssen.”
II. Die Rückwirkungsproblematik
Der historische Hintergrund der Radbruchschen Formel leitet unmittelbar über zur
Problematik des Rückwirkungsverbots. Die Suche nach dem Rechtsbegriff hat nicht
umsonst Konjunktur in Zeiten des Systemumbruchs und des grundlegenden Wertewandels.
So erhoffen sich die Verlierer eines Unrechtssystems, daß sich nunmehr die
Gerechtigkeit gegen die frühere Unterdrückung durchsetze und ihnen Genugtuung zuteil
werde. Die Funktionsträger der früheren Elite berufen sich dagegen mit dem Satz: ”Was
damals Recht war, muß Recht bleiben” auf die äußerliche Übereinstimmung ihrer
Maßnahmen mit dem früheren positiven Recht. Die neue Ordnung, der die Bewältigung
der Vergangenheit auch mit den Mitteln des Rechts aufgegeben ist, muß nunmehr eine
Lösung dieses Konflikts finden. Die rechtliche – und zugleich auch rechtsstaatliche –
Vorgabe enthält das Rückwirkungsverbot.
Die bekannteste Norm ist Art. 103 Abs. 2 GG. Nach dem inhaltsgleichen § 1 StGB
kann eine Tat nur bestraft werden, ”wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor
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die Tat begangen wurde.” Der Umfang der Strafbarkeit, das deliktische Verhalten sowie
die Strafandrohung, muß also zum Zeitpunkt der Tat durch ein förmliches Gesetz
bestimmt sein. Das Prinzip ”keine Strafe ohne Gesetz” oder in der lateinischen
Formulierung Feuerbachs ”nulla poena sine lege” geht auf Gedankengut der Aufklärung
zurück. Etwas pathetisch preist v. Liszt das Gesetzlichkeitsprinzip als ”magna charta des
Verbrechers”. Zweck ist zum einen die Beschränkung der Allmacht des strafenden Staates.
Dem entspricht auf der Seite des Bürgers das Vertrauen, daß sein Handeln nur an den
Maßstäben gemessen wird, die zum Zeitpunkt seines Handelns vom Staat für verbindlich
erklärt worden sind. Zum anderen kann das Gesetzlichkeitsprinzip auch mit Feuerbach als
Konsequenz des Schuldprinzips verstanden werden. Denn den Vorwurf, sich trotz der
Einsicht in das Unrecht der Tat gegen diese Einsicht entschieden zu haben – so die
Definition der Schuld in § 20 StGB –, kann man nur gegenüber dem Täter erheben, der die
strafbewehrte Norm kannte. Nach einer Norm, die es noch gar nicht gibt, kann sich
niemand richten.
Für die strafrechtliche Bewältigung der DDR-Vergangenheit hat Art. 315 EGStGB
das Rückwirkungsverbot konkretisiert. Aus dem Prinzip ”nulla poena sine lege” ergibt
sich folgerichtig, daß der Beitritt der DDR keine belastenden Auswirkungen für die
Strafbarkeit von Bürgern der ehemaligen DDR haben darf. Deshalb gilt nach Art. 315
Abs. 1 EGStGB für eine Straftat in der ehemaligen DDR grundsätzlich das damalige
DDR-Tatortrecht. Jedoch ist nach Abs. 4 das Strafrecht der Bundesrepublik Deutschland
anzuwenden, soweit es für die fraglichen Taten auch schon vor dem Beitritt gegolten hat.
Es ist also auf den Rechtszustand abzustellen, der vor dem Beitritt geherrscht hat.
Außerhalb des Strafrechts sind rückwirkende belastende Gesetze nicht schlechthin
ausgeschlossen. Sie unterliegen jedoch wegen der aus dem Rechtsstaatsprinzip in Art. 20
Abs. 3 GG abgeleiteten Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes
strengen Voraussetzungen. So sind Gesetze, die in bereits abgeschlossene Sachverhalte
nachträglich eingreifen, unzulässig, wenn der Bürger auf den Fortbestand einer
geschützten Rechtsposition vertrauen durfte und mit einer Änderung der bestehenden
Regelung nicht rechnen konnte.
Die rechtliche, insbesondere die strafrechtliche Aufarbeitung der Vergangenheit eines
Unrechtsregimes steht nun vor folgendem Dilemma: Vertreter eines positivistischen
Rechtsbegriffs müssen auch rechtsstaatswidrige Gesetze eines Unrechtsstaates als Recht
anerkennen, sofern sie den Erzeugungsregeln der betreffenden Rechtsordnung genügen.
Man kann allenfalls darüber streiten, ob und inwieweit man die damaligen Rechtsnormen
im Rahmen des möglichen Wortsinns ”gerecht” auslegen kann. Dies wird häufig in
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Betracht kommen, weil Unrechtsstaaten ihre Unterdrückung regelmäßig in die
unverfängliche Form äußerlich als rechtsstaatlich erscheinender Gesetze einkleiden, weil
man vor der Weltöffentlichkeit wenigstens den Anschein der Rechtsstaatlichkeit wahren
will. Das alltägliche Unrecht eines derartigen Systems beruht in diesen Fällen auf der
systematischen Mißachtung der Gesetze und verfassungsmäßig niedergelegten
Rechtsprinzipien, mit anderen Worten darauf, daß die Machthaber sich nicht beim Wort
nehmen lassen. Statt dessen wird das Recht dem politischen Willen untergeordnet und auf
diese Weise zur bloßen ideologischen Tarnung herabgewürdigt. Ein solcher Ausweg ist
von vornherein versperrt, wenn der Staatsterror offen in die äußerliche Form von Gesetzen
gekleidet wird, wie dies etwa im Dritten Reich durch die Rassengesetzgebung geschehen
ist. Zweifelhaft bleibt zudem, ob ein derartiger ”soft positivism” möglich ist, denn der
Inhalt einer Rechtsordnung ergibt sich nicht nur aus den Gesetzen selbst, sondern vor
allem daraus, wie die Gerichte und Behörden die Normen anwenden. ”Recht ist
interpretative Praxis”, sagt der amerikanische Rechtsphilosoph Ronald Dworkin, oder von
einem anderen Ausgangspunkt noch krasser: ”Recht ist, was die Gerichte entscheiden.” So
eine berühmte Formulierung von Oliver Wendell Holmes.
Demgegenüber bietet die Radbruchsche Formel viele Vorteile. Sie enthebt nicht nur
der Peinlichkeit, über den Inhalt der fremden Rechtsordnung spekulieren zu müssen. Sie
scheint vor allem das Rückwirkungsverbot nicht zu verletzen. Denn der Inhalt des übergesetzlichen
Rechts hat bereits zur Tatzeit gegolten, nur nicht in positivierter Form. Die mit
dem übergesetzlichen Recht unvereinbaren Rechtfertigungsnormen waren daher schon zur
Tatzeit ungültig. Als von allen Rechtsordnungen zu beachtende äußerste Unrechtsgrenze
wirkt die Formel nach eigenem Verständnis nicht rückwirkend strafbegründend, sondern
lediglich deklaratorisch. Wie sagt Radbruch: Das übergesetzliche Recht ”formuliert hier
nur, was vorher schon Recht war.”
III. Das Rückwirkungsverbot in der Rechtsprechung
Werfen wir nun einen Blick auf die rechtliche Aufarbeitung der Vergangenheit von
Unrechtssystemen in der deutschen Rechtsprechung.
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1. Die Verarbeitung der Folgen des Dritten Reichs
Schon einmal in diesem Jahrhundert stand die deutsche Justiz vor der Aufgabe, die
Handlungen eines Unrechtssystems rechtlich zu bewerten. Welche Rolle hat dabei das
Rückwirkungsgebot gespielt?
Den Anfang einer rechtlichen Vergangenheitsbewältigung machten der Nürnberger
Prozeß vor dem Internationalen Militärgerichtshof gegen Mitglieder der politischen und
militärischen Führung des Dritten Reichs und die sich daran anschließenden Verfahren
gegen bestimmte ausgewählte Personengruppen. Auf diese Prozesse soll hier nicht näher
eingegangen werden, zum einen, weil es sich um Gerichte der Alliierten handelte, zum
anderen, weil Art. 6 Abs. 3 des Statuts des Internationalen Militärgerichtshofs sich offen
zur rückwirkenden Anwendung der Straftatbestände bekannte.
Die Tätigkeit der deutschen Justiz wird ab 1946 durch das Gesetz Nr. 10 des
Alliierten Kontrollrats von 1945 geleitet, welches die Gerichte bis zur Errichtung des
Bundesgerichtshofes im Jahr 1950 anzuwenden hatten. Einschlägiger Tatbestand ist die
”Verfolgung aus politischen, rassistischen oder religiösen Gründen” als ”Verbrechen
gegen die Menschlichkeit”. Daß die Anwendung dieser zudem recht unbestimmten
Vorschrift gegen das Rückwirkungsverbot verstößt, kann keinem Zweifel unterliegen.
Gleichwohl findet eine nähere Auseinandersetzung mit dieser Problematik in der Praxis –
jedenfalls zunächst – kaum statt. Die Gerichte begnügen sich hauptsächlich mit dem
positivistischen Argument, der Kontrollrat habe die Anwendung des Gesetzes verbindlich
vorgeschrieben, oder behaupten schlicht wie etwa das OLG Köln: ”Aus dem Wesen des
Bösen folgt, daß ihm im Bereich des Sittlichen Strafe gebührt auch ohne besondere
Strafdrohung.” Noch im Jahr 1950, ein Jahr nach Inkrafttreten des Grundgesetzes, bemerkt
der Oberste Gerichtshof für die Britische Zone lapidar, Art. 10 des Kontrollratsgesetzes
gelte unabhängig von Art. 103 Abs. 2 GG. Dem positivistischen Ansatz folgt später die
Europäische Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4.
11. 1950, die den Grundsatz ”nulla poena sine lege” in Art. 7 Abs. 1 ausdrücklich unter
eine Einschränkung stellt. So heißt es in Abs. 2: ”Durch diesen Artikel darf die
Verurteilung oder Bestrafung einer Person nicht ausgeschlossen werden, die sich einer
Handlung oder Unterlassung schuldig gemacht hat, welche im Zeitpunkt ihrer Begehung
nach den allgemeinen von den zivilisierten Völkern anerkannten Rechtsgrundsätzen
strafbar war.” Darauf werden wir später noch zurückkommen.
Die kurze Episode des Besatzungsrechts endet mit der Errichtung des Bundesgerichtshofs
und der Schließung des Obersten Gerichtshofs für die Britische Zone im
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September 1950. Nunmehr stellt sich angesichts des Rückwirkungsverbots in Art. 103
Abs. 2 GG die Frage, wie nationalsozialistisches Unrecht nach dem deutschen Tatzeitrecht
zu beurteilen ist. Wegweisend ist ein Urteil des Bundesgerichtshofs vom 29. Januar 1952
zur strafrechtlichen Beurteilung der Mitwirkung an der Zwangsdeportation der Juden in
Vernichtungslager im Osten. In der Urteilsbegründung heißt es: ”Die Freiheit eines
Staates, für seinen Bereich darüber zu bestimmen, was Recht und was Unrecht sein soll,
mag noch so weit bemessen werden, sie ist doch nicht unbeschränkt. Im Bewußtsein aller
zivilisierten Völker besteht bei allen Unterschieden, die die nationalen Rechtsordnungen
im einzelnen aufweisen, ein gewisser Kernbereich des Rechts, der nach allgemeiner
Rechtsüberzeugung von keinem Gesetz und keiner obrigkeitlichen Maßnahme verletzt
werden darf. (...) Anordnungen, die die Gerechtigkeit nicht einmal anstreben, den
Gedanken der Gleichheit bewußt verleugnen und die allen Kulturvölkern gemeinsame
Rechtsüberzeugungen, die sich auf den Wert und die Würde der menschlichen
Persönlichkeit beziehen, deutlich mißachten, schaffen kein Recht, und ein ihnen
entsprechendes Verhalten bleibt Unrecht.”
Wenngleich der Bundesgerichtshof Radbruch nicht zitiert, sind die Anklänge an die
Radbruchsche Formel unverkennbar. Schwerste Verstöße gegen die Gerechtigkeit machen
staatliche Vorschriften nichtig. Im wesentlichen wird durch diese Entscheidung aus dem
Jahr 1952 die spätere Praxis des Bundesgerichtshofes bei der Beurteilung des
Schußwaffengebrauchs an der innerdeutschen Grenze schon vorweggenommen. Die
Radbruchsche Formel verliert indes in der Folgezeit ihre Bedeutung. Man argumentiert
formal, daß Hitlers geheime Führerbefehle nach den Rechtsmaßstäben des Dritten Reichs
kein gültiges Recht gesetzt hätten. Freilich ist diese Position problematisch, weil nach dem
Führerprinzip der Führerwille als Rechtsquelle und Ausgangspunkt des gesamten Rechts
angesehen wurde.
Es sollte allerdings jetzt nicht der Eindruck entstehen, als habe sich die
Bundesrepublik in ihren ersten Jahren ernsthaft mit der strafrechtlichen Aufarbeitung der
Vergangenheit beschäftigt. Das Gegenteil ist der Fall. Strafverfahren, die sich mit der
Judenvernichtung befassen, sind die große Ausnahme. Selbst unter der Geltung des
Kontrollratsgesetzes gilt das Hauptaugenmerk der minder schweren Kriminalität,
beispielsweise Denunziationen. An einer gründlichen Verfolgung des Völkermordes an
Minderheiten besteht kein Interesse. Nach dem Ende der Entnazifizierung soll das
Vergangene ruhen, die Reintegration steht im Vordergrund, geht es doch um die große
Aufgabe des Wiederaufbaus Deutschlands, für den alle Hände gebraucht werden.
Verwundern darf dies alles nicht, wenn man bedenkt, wieviele ”Belastete” die Justiz selbst
in ihren Reihen hat. Man hofft, ”die Dinge seien nun entschärft und reiften einer
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wohltätigen Verjährung entgegen.” Die große Wende markiert der Ulmer Einsatzgruppenprozeß
aus dem Jahr 1958, der bezeichnenderweise dadurch ins Rollen kommt, daß
einer der Hauptangeklagten auf Wiedereinstellung in den Staatsdienst klagt und während
des Verfahrens von einem früheren Opfer erkannt wird. Die ungeheuerlichen Greueltaten,
die während des Strafverfahrens aufgedeckt werden, führen zu einem öffentlichen
Aufschrei. Die daraufhin noch im selben Jahr von den Bundesländern eingesetzte zentrale
Stelle der Landesjustizverwaltungen zur Aufklärung von NS-Verbrechen in Ludwigsburg
beginnt mit einer systematischen Aufklärung des nationalsozialistischen Unrechtssystems.
Höhepunkt ist der Auschwitz-Prozeß vor dem Landgericht Frankfurt, der von 1963 bis
1965 dauert. Für eine befriedigende Vergangenheitsbewältigung ist es jedoch schon zu
spät. Da nach der Rechtsprechung viele Mitwirkende nur als Gehilfen der eigentlichen
Täter Hitler, Himmler, Göhring und Heydrich anzusehen sind, ist der Großteil der Taten
schon 1960 verjährt. Nur Exzesse derjenigen, die über die Befehlslage hinaus mehr als
notwendig getan haben, können noch als Mörder verfolgt werden, nachdem das
Bundesverfassungsgericht die Verschärfung der Verjährung gebilligt hat, weil sie bei noch
nicht verjährten Taten nicht vom Rückwirkungsverbot ausgeschlossen sei. Täter aus den
Reihen der Justiz werden in keinem einzigen Fall verurteilt, nicht einmal Mitglieder der
Sondergerichte oder des Volksgerichtshofes. Ermöglicht wird dies durch das sogenannte
”Richterprivileg” beim Rechtsbeugungstatbestand. So genügt für die Strafbarkeit nicht das
Wissen, sich nicht mehr im Rahmen des Gesetzes zu halten. Vielmehr verlangt die
Rechtsprechung die Absicht, sich über das Recht hinwegzusetzen. Dieses subjektive
Erfordernis, das auch auf alle anderen durch die Rechtsbeugung begangenen Delikte
erstreckt wird, läßt sich natürlich niemals nachweisen, weil der Täter immer noch
vortragen kann, er selbst sei von der Richtigkeit seiner Entscheidung überzeugt gewesen.
Die strafrechtliche Verfolgung des nationalsozialistischen Terrors war indes nicht die
einzige Aufgabe der Vergangenheitsbewältigung mit den Mitteln des Rechts. Im Zivil-
und im öffentlichen Recht ging es ebenfalls um die Bewertung von nationalsozialistischen
Rechtsakten. Es ist bemerkenswert, daß auf die Radbruchsche Formel in einigen
Entscheidungen des Bundesgerichtshofs für Zivilsachen und des Bundesverfassungsgerichts
Bezug genommen wurde. So sprach der Bundesgerichtshof im Jahr 1951 der
Klägerin Schadensersatz und Schmerzensgeld für die Erschießung ihres Ehemanns und
ihres Sohnes zu. Dem Beklagten wurde mit dem Hinweis auf die Radbruchsche Formel
die Berufung auf den sogenannten ”Katastrophenbefehl” Himmlers versagt. Die Ermächtigung
zur Erschießung Flüchtiger ohne Gerichtsverfahren sei als eklatantes Unrecht von
Anfang an nichtig gewesen. Weitere Entscheidungen des Budnesgerichtshofes aus dem
Jahr 1953 und des Bundesverfassungsgerichts aus den Jahren 1968 und 1980 erklärten die
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11. Durchführungsverordnung zum Reichsbürgergesetz für nichtig, nach der aus
politischen, rassistischen oder religiösen Gründen die Staatsangehörigkeit aberkannt
werden konnte.
Bei näherer Betrachtung zeigt sich jedoch, daß der Bundesgerichtshof für Zivilsachen
und das Bundesverfassungsgericht die Radbruchsche Formel nicht hätten bemühen
müssen. Ein striktes Rückwirkungsverbot wie im Strafrecht gilt für zivil- und
öffentlichrechtliche Streitigkeiten nicht. Schon unmittelbar aus dem Grundgesetz, nämlich
aus Art. 1 Abs. 3 ergibt sich, daß Gesetze und Hoheitsakte, die die im Grundgesetz
verbürgten Rechte mißachteten, von den bundesdeutschen Staatsorganen weder
angewendet noch vollzogen werden dürfen. In diesem Sinne hat das Oberlandesgericht
Dresden im Jahr 1993 unter Hinweis auf Art. 6 EGBGB die Anwendung von
Rechtsnormen der ehemaligen DDR abgelehnt, soweit sie mit wesentlichen Grundsätzen
des bundesdeutschen Rechts, insbesondere mit den Grundrechten unvereinbar seien. Einen
derartigen ordre public-Vorbehalt hat der Gesetzgeber in Art. 9 des Einigungsvertrages für
die Fortgeltung des öffentlichen Rechts der ehemaligen DDR ausdrücklich vorgesehen –
eigentlich eine Selbstverständlichkeit. Daß der Gesetzgeber im übrigen durchaus
positivistisch gedacht hat, belegt Art. 17 des Einigungsvertrages, der die Notwendigkeit
einer Entschädigung der ”Opfer des SED-Unrechts-Regimes” feststellt. Sollten
rechtsstaatswidrige Maßnahmen der Hoheitsorgane der ehemaligen DDR nach
überpositivem Rechtsverständnis jeder rechtlichen Grundlage entbehren, wäre ein
derartiges Rehabilitationsgesetz entbehrlich. Vielmehr haftete die Bundesrepublik
Deutschland als Rechtsnachfolgerin der DDR für deren rechtswidrige Akte nach den
Grundsätzen des Staatshaftungsrechts
2. Die Schüsse an der innerdeutschen Grenze
Mit den letzten Bemerkungen ist bereits die Brücke geschlagen worden zu dem Anlaß
meines Vortrags: die Strafverfolgung des Schußwaffengebrauchs an der ”Mauer”.
Der Grundsatz ”nulla poena sine lege” verweist für die Fälle, in denen die Tat auf
dem Boden der ehemaligen DDR begangen wurde, in das Tatzeitrecht der DDR. Der
Schußwaffengebrauch an der innerdeutschen Grenze wurde seit dem 25. 3. 1982 durch §
27 DDR-GrenzG geregelt. Diese Vorschrift gestattete einen verhältnismäßigen
Schußwaffengebrauch zur Verhinderung von Verbrechen, als welches die Republikflucht
nach § 213 StGB-DDR regelmäßig angesehen wurde. Zuvor galt die als ”Schießbefehl”
berüchtigte geheime Dienstvorschrift 30/10. Nach der Staatspraxis der DDR waren die
Schüsse an der Mauer gerechtfertigt, was sich auch aus dem weiteren Umgang mit der
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”erfolgreichen Verhinderung eines Grenzdurchbruchs” ergibt: Belobigung, Sonderurlaub,
”Abschußprämie”.
Der Standpunkt der bundesdeutschen Strafgerichte zu dieser Frage ist bekannt. Wenn
man die Entscheidungen näher analysiert, lassen sich vier Begründungsvarianten
erkennen. Im ersten Mauerschützen-Urteil vom 20. Januar 1992 berief sich das
Landgericht Berlin auf die Radbruchsche Formel und erklärte das Grenzregime der DDR
als extremes Unrecht. Da das GrenzG und die Befehlslage in der DDR somit unbeachtlich
waren, konnten die Täter bestraft werden. Ein Verstoß gegen das Rückwirkungsverbot
verneinte das Gericht, da es lediglich die ”wahre” Rechtslage zur Zeit der Tat ermittelt
habe. Radbruch selbst hat freilich stets die inhaltliche Entsprechung seines übergesetzlichen
Rechts mit dem Kontrollratsgesetz Nr. 10 und damit die materielle Beschränkung auf
das nationalsozialistische Unrecht betont. Deshalb läßt sich bezweifeln, ob das
Grenzregime der DDR die von der Radbruchschen Formel vorausgesetzte Schwelle des
gesetzlichen Unrechts erreicht.
Von diesen Bedenken ging auch das zweite Mauerschützen-Urteil des Landgerichts
Berlin vom 5. Februar 1992 aus. Das Gericht versuchte deshalb, unter Berufung auf die
Gewährleistung des Persönlichkeitsrechts in Art. 30 DDR-Verfassung nachzuweisen, daß
§ 27 DDR-GrenzG in verfassungskonformer Auslegung unter Beachtung des
Verhältnismäßigkeitsprinzips einen übermäßigen Schußwaffengebrauch nicht gestattet
hätte. Die vorsätzliche Tötung von ”Republikflüchtlingen” sei so bereits nach der Rechtsordnung
der DDR rechtswidrig und damit als Tötungsdelikt strafbar gewesen. Folgerichtig
hat das Landgericht Berlin in anderen Fällen – vom Bundesgerichtshof unbeanstandet –
freigesprochen, wenn der Täter nicht mit Tötungsvorsatz gehandelt und den Flüchtling nur
angeschossen hat – ein Ergebnis, welches bei Anwendung der Radbruchschen Formel
nicht begründet werden könnte.
Auf den ersten Blick scheint diese Lösung mit dem Rückwirkungsverbot am besten
vereinbar zu sein. Der Grundsatz ”nulla poena sine lege” steht nach bislang herrschender
Auffassung einer geänderten Auslegung durch die Rechtsprechung nicht entgegen. Zudem
erscheint es äußerst sympathisch, die Rechtsordnung der DDR beim Wort zu nehmen.
Hierfür bietet sich als Anknüpfungspunkt das Prinzip der sozialistischen Gesetzlichkeit in
Art. 19 Abs. 1 S. 2 DDR-Verf. an. ”Die sozialistische Gesetzlichkeit verlangt allseitige,
genaue Beachtung des gesetzlichen Tatbestandes” und es komme darauf an, ”den in den
Gesetzen formulierten staatlichen Willen in die Wirklichkeit umzusetzen”, heißt es in der
offiziellen Lesart. Daraus zieht das Landgericht Berlin den Schluß: ”Ein Gesetz, das den
Anschein der Rechtsstaatlichkeit – sei es auch nur aus Gründen internationalen Ansehens
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– erweckt, ist nach rechtsstaatlichen Grundsätzen auszulegen.”
Die Praxis in der DDR sah allerdings anders aus. Selbst bei eindeutigen Verstößen
gegen das GrenzG – Beispiele: ein Flüchtling wird gleichsam ”hingerichtet”, nachdem er
sich bereits ergeben hat; einem schwerverletzten Flüchtling wird über eine Stunde lang
keine erste Hilfe geleistet, so daß er qualvoll verblutet – gab es keine strafrechtlichen
Untersuchungen, sondern die üblichen Belohnungen. Gesetze hatten in der DDR
schlechthin nicht den Zweck, staatliche Allmacht zu bändigen und zu kontrollieren,
sondern im Gegenteil: Die Gesetze waren nichts anderes als Instrumente zur Durchsetzung
der politischen Herrschaft der Arbeiterklasse. Es galt ein unbedingter Primat der Politik.
Die Rechtspraxis hatte sich deshalb jederzeit der politischen Führung unterzuordnen. Die
rechtsstaatliche Auslegung des DDR-Rechts durch das Landgericht Berlin im zweiten
Mauerschützenprozeß konfrontierte somit das DDR-Recht mit systemexternen Maßstäben,
die diesem Staat fremd waren und niemals eine Rolle gespielt haben. Auf diese Weise
erliegt das Gericht einer ”Rechtsstaatschimäre”: Die Grenzsoldaten wären eigentlich nach
dem DDR-Recht strafbar gewesen, nur die Praxis war falsch. Auf diese Weise wird das
instrumentelle, von politischen Vorgaben abhängige Rechtsverständnis beschönigt.
Tatsächlich waren die Flüchtlinge in der DDR grundsätzlich schutzlos gestellt, und das
war nicht nur die Folge einer falschen Rechtsanwendung. Der Auslegung des DDR-Rechts
anhand rechtsstaatlicher Maßstäbe ist deshalb vorzuwerfen, daß sie zu einer verdeckten
Rückwirkung durch nachträgliche Uminterpretation führt und mit Art. 103 Abs. 2 GG
kollidiert.
Auf die Revision gegen dieses Urteil hat der Bundesgerichtshof am 3. November
1992 zunächst ebenfalls die Lösung des Landgerichts Berlin verworfen. Kurz und knapp
wird festgestellt, daß die damalige Praxis des Schußwaffengebrauchs vom Wortlaut des
DDR-GrenzG gedeckt sei. Die Konsequenz ist aber – wie bekannt – nicht etwa
Freispruch. Vielmehr folgt ein kurzer Hinweis auf die Radbruchsche Formel, der für die
weitere Begründung indes keine Rolle mehr spielt. Dann kommt die Überraschung. Wie
ein Kaninchen aus dem Hut zaubert der Bundesgerichtshof als dritten Ansatz eine
menschenrechtsfreundliche Auslegung des DDR-Rechts hervor. Ausgangspunkt ist Art. 12
des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte. Die dort enthaltene
Garantie der Ausreisefreiheit dient zur Rekonstruktion der Rechtslage zum Tatzeitpunkt,
wie sie bei einer richtigen Auslegung nach, wie der Bundesgerichtshof betont, dem DDRRecht
systemimmanenten Maßstäben hätte aussehen müssen.
Auf die erheblichen völkerrechtlichen Bedenken gegen eine derartige Auslegung des
Internationalen Pakts für bürgerliche und politische Rechte möchte ich hier nicht näher
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eingehen. Drei Jahre später hatte der Bundesgerichtshof am 20. März 1995 einen Fall zu
entscheiden, der sich vor der Ratifikation des Pakts durch die DDR ereignet hatte. Hier
war der Rückgriff auf die Garantie der Ausreisefreiheit nach Art. 12 versperrt. Deshalb
beruft sich der Bundesgerichtshof nunmehr auf die Allgemeine Erklärung der
Menschenrechte der Vereinten Nationen, deren Bindungswirkung – das gestehen auch die
Richter ein – höchst unklar ist. Es liegt nach der Kritik an der rechtsstaatlichen Auslegung
des DDR-Rechts auf der Hand, daß die menschenrechtsfreundliche Auslegung des
Bundesgerichtshofs ebenfalls nicht geeignet ist, die Rückwirkungsproblematik zu lösen.
Ein Rechtsstaat war die DDR nicht; die Vorstellung von Grundrechten als
unveräußerlichen Garantien war ihr ganz sicher fremd.
Den vorläufigen Schlußpunkt in der strafrechtlichen Beurteilung der Vorfälle an der
innerdeutschen Grenze hat das Bundesverfassungsgericht gesetzt – und es hat sich für eine
vierte Lösung entschieden: nicht Radbruch, nicht rechtsstaatliche und auch nicht
menschenrechtsfreundliche Auslegung des DDR-Rechts, sondern teleologische Reduktion
des Rückwirkungsverbots. Zunächst werden die Funktionen des Rückwirkungsverbots aus
Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips erläutert. Es dient der Rechtssicherheit, dem
Vertrauensschutz sowie durch die Gesetzesbindung der Gewaltenteilung. Das
Rückwirkungsverbot ”ist absolut, es erfüllt seine rechtsstaatliche und grundrechtliche
Gewährleistungsfunktion durch strikte Formalisierung”, so die Formulierung des
Bundesverfassungsgerichts – nur um sogleich im Anschluß zu verkünden, daß es eben
doch nicht absolut sei. Einfallstor für eine teleologische Reduktion ist wiederum das
Rechtsstaatsprinzip, welches auch die Forderung nach materieller Gerechtigkeit umfasse.
Auf diese Weise eröffnet sich das Bundesverfassungsgericht die Möglichkeit, formelle
Rechtssicherheit und materielle Gerechtigkeit gegeneinander abzuwägen. Ergebnis dieser
Abwägung ist, daß ein Vertrauensschutz nur für rechtsstaatlich zustandegekommene
Gesetze anerkannt werden kann, nicht aber bei Gesetzen, die nicht von einem an
Grundrechte gebundenen demokratischen Gesetzgeber erlassen werden. Hier gebühre dem
”Gebot der materiellen Gerechtigkeit, das auch die Achtung der völkerrechtlich
anerkannten Menschenrechte aufnimmt”, der Vorrang.
Auch der Weg des Bundesverfassungsgerichts überzeugt nicht. Seine Handhabung
des Rückwirkungsverbots verfehlt zunächst die historische Bedeutung: Die Forderung
nach gesetzlicher Bestimmtheit der Strafe entstand lange vor den Grundrechten oder der
Demokratie. Hauptsächliche Zielrichtung war die Beschränkung der Willkür des Staates
als Inhaber des Gewaltmonopols. Für die Staatstheorie des Sozialvertrags ist die Bindung
der Strafrechtspflege an das Gesetz zwingend und fundamental. Aber nicht, weil der Staat
vertrauenswürdig ist, bindet das Gesetzlichkeitsprinzip, sondern weil er grundsätzlich
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nicht vertrauenswürdig ist. Das Bundesverfassungsgericht dagegen macht das
Rückwirkungsverbot zahnlos: Im demokratischen Rechtsstaat darf man sich darauf
verlassen – aber auch nur dort, wo es ohnehin eine Selbstverständlichkeit ist.
3. Rechtsbeugung
Ein weiteres wichtiges Kapitel stellt die strafrechtliche Verfolgung von
Funktionsträgern der DDR-Justiz wegen Rechtsbeugung dar, auf deren Einzelheiten hier
nicht eingegangen werden kann. Auch hier spielt die Orientierung an überpositiven
Gerechtigkeitsvorstellungen die entscheidende Rolle. So genügt für den
Bundesgerichtshof das Überschreiten der Grenzen möglicher Auslegung bei der
Anwendung der Vorschriften des DDR-Rechts noch nicht. Die Strafbarkeit bejaht er erst,
wenn die Täter durch ihre Entscheidungen die allgemein anerkannten Menschenrechte in
schwerwiegender Weise mißachtet haben. Demnach war die Verurteilung zu einer
Freiheitsstrafe wegen Republikflucht nach § 213 StGB-DDR noch keine Rechtsbeugung,
anders dagegen die Verhängung der Todesstrafe wegen Spionage gegen einen Täter, der
keinen Zugang zu irgendwelchen Staatsgeheimnissen hatte, oder die Verurteilung zu einer
achtjährigen Freiheitsstrafe wegen staatsfeindlicher Hetze für die Verteilung von
Zeitschriften aus der Bundesrepublik. Der Bundesgerichtshof begnügt sich also nicht mit
einem rechtsstaatlich-positivistischen Standpunkt. Vielmehr wendet er auch hier eine
menschenrechtsfreundliche Auslegung an, die das Bundesverfassungsgericht in
Fortführung seiner Entscheidung zu den Mauerschützen für vereinbar mit dem
Rückwirkungsverbot hält.
IV. Abschließende Würdigung
Faßt man die Rechtsprechung zu den Mauerschützen zusammen, so zeigt sich die
maßgebliche Beeinflussung durch die Radbruchsche Formel. Ist sie der Königsweg für
eine rückwirkende Bestrafung einer menschenverachtenden Staatspraxis?
Vom positivistischen Standpunkt aus lautet die Antwort: nein. Auch die
Radbruchsche Formel hat einen rückwirkenden Effekt: die rückwirkende partielle
Neuordnung des Rechtssystems auf naturrechtlicher Grundlage, aber nicht offen, sondern
versteckt. Auf diese Weise erscheint die Welt des geltenden Rechts immer als eine heile
Welt, auch wenn in einem Staat noch so abscheuliche Gesetze bestehen. Vor über 100
Jahren hat John Austin hat zu einer solchen Verharmlosung gesagt: ”Die verwerflichsten
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und daher dem Willen Gottes in höchstem Maße widersprechenden Gesetze wurden und
werden beständig von Gerichten angewandt. Angenommen, eine harmlose oder geradezu
nützliche Tat wird vom Machthaber bei Todesstrafe verboten; begehe ich diese Tat, so
wird man mich anklagen und verurteilen, und wenn ich dem Urteil entgegenhalte, daß es
dem Gesetz Gottes widerspricht ... so wird mir das Gericht die Unmaßgeblichkeit meiner
Argumentation dadurch beweisen, daß es mich kraft des Gesetzes, dessen Gültigkeit ich
angefochten habe, aufhängen läßt.”
Der streng positivistischen Auslegung des Art. 103 Abs. 2 GG wird indes
vorgeworfen, sie führe zu einem Wertungswiderspruch: Das Gesetzlichkeitsprinzip als
rechtsstaatlicher Fundamentalsatz, der seinen Sinn aus der Gegenerschaft zu Gewalt und
Willkür beziehe, werde zum Schutzschild des Zwangsstaates und seiner Verbrecher.
Modern: ”Wir wollten Gerechtigkeit und haben den Rechtsstaat bekommen.”
Freilich ist das nicht die ganze Wahrheit. Die hier vertretene Auslegung klärt
vielmehr die Aufgaben von Rechtsanwendung und Politik. Möglich wäre nämlich eine
Änderung des verfassungsrechtlichen Rückwirkungsverbots. Die Europäische Menschenrechtskonvention
hat diesen Weg in Art. 7 Abs. 2 vor dem Hintergrund des nationalsozialistischen
Unrechts bewußt eingeschlagen. Damals hat sich die Bundesrepublik diesem
Weg verweigert und durch einen Vorbehalt gegen diesen Absatz zum Ausdruck gebracht,
daß sie die Einhaltung des Grundsatzes ”nulla poena sine lege” der Beachtung eines
internationalen ordre public vorzieht. Bis heute ist dieser Vorbehalt nicht
zurückgenommen worden. Wie verträgt sich das mit der Interpretation des Rückwirkungsverbots
durch das Bundesverfassungsgericht?
Ob und inwieweit Art. 103 Abs. 2 GG zugunsten der Strafgerechtigkeit eingeschränkt
werden sollte, hat der parlamentarische Gesetzgeber zu entscheiden und ist nicht der
Gesetzesauslegung durch die Gerichte überlassen. Die deutsche Rechtsprechung hat
dagegen übersehen, daß eine Bestrafung der Täter nicht die einzig mögliche gerechte
Lösung ist. Südafrika – aber auch Griechenland (bei der Bewältigung der Militärdiktatur)
und eine Reihe osteuropäischer Länder – hat sich für einen anderen Weg entschieden, der
die Versöhnung über die Vergeltung stellt. Eine großzügige Amnestie im Interesse des
sozialen Friedens – die Täter von gestern sollen nicht die verbitterten Verlierer von
morgen sein – wäre unter Zugrundelegung der bundesdeutschen Rechtsauffassung von
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vornherein rechtswidrig – menschenrechtswidrig – gewesen. Dadurch werden bei uns
Lösungen, die zeitweise diskutiert wurden – ich nenne etwa den Gedanken des Forums
oder ”runde Tische” zwischen SED-Tätern und -Opfern –, diskreditiert.
Historisch ist ein Vergleich der Behandlung des nationalsozialistischen Unrechts mit
der Aufarbeitung der DDR Vergangenheit recht aufschlußreich. Was die Justiz betrifft, so
ist deutlich das Bemühen zu spüren, nicht wieder die gleichen Fehler zu machen wie in der
Nachkriegszeit. In rechtspolitischer Hinsicht hat sich der Gesetzgeber wie bereits nach
dem Zweiten Weltkrieg weitgehend der Debatte verweigert und die
Vergangenheitsbewältigung allein der Justiz überlassen. Die Regelungen im
Einigungsvertrag und im EGStGB gelangen über Selbstverständliches nicht hinaus.
Womöglich stand die Bewältigung der wirtschaftlichen Probleme der Wiedervereinigung
im Vordergrund. Denken Sie nur an den Raum, den der Streit über Entschädigung oder
Rückgabe enteigneten Eigentums eingenommen hat. Wer infolge der Verhältnisse in der
DDR Eigentum und Besitz verloren hat, wurde großzügiger entschädigt als diejenigen, die
im Land blieben und den Preis für ihre politischen Überzeugungen in Bautzen bezahlen
mußten. Aber – und mit dieser ketzerischen Frage möchte ich schließen – vielleicht war ja
die Wiedervereinigung selbst primär ein Produkt materieller Sehnsüchte?