Da ich im Anschluss an den Termin vom 29.01.2004 von einer Mehrzahl von Mandanten und einer Vielzahl von Beteiligten oder auch nur Interessierten nicht zuletzt in diesem Forum immer wieder gefragt oder auch nur gerügt worden bin, warum ich bestimmte Argumente nicht vorgetragen habe, die doch nach Meinung der Kritiker unbedingt hätten vorgetragen werden müssen, sehe ich mich veranlasst, zu den „frequently asked questions“ folgende Stellungnahme abzugeben:

Warum keine Erwähnung der Haager Landkriegsordnung ?

Die – einmal unterstellte – Verletzung von Art. 46 der Haager Landkriegsordnung dürfte konventionsrechtlich unbeachtlich sein. Diese Argumentation übersieht nämlich, dass die DDR, ein im völkerrechtlichen Sinne souveräner Staat, auf den möglicherweise der sowjetischen Besatzungsmacht zuzurechnenden Konfiskationen ihre Eigentumsordnung aufgebaut hat. Im völkerrechtlichen Sinne galt die DDR als sogenannter „befreiter Staat“. Der sogenannte „befreite Staat“ hat das Wahlrecht, ob er völkerrechtswidrige, d. h. gegen Art. 46 der HLKO widersprechende Konfiskationen auf seinem Territorium anerkennt oder ob er diesen Akten die Anerkennung versagt. Eigentlich hätte die DDR die Betroffenen dieser völkerrechtswidrigen Konfiskationen entschädigen müssen, weil auch ihre Verfassung vom 07.10.1949 entschädigungslose Enteignungen verbot. Die Verletzung der Entschädigungspflicht durch die DDR entgegen ihrer Verfassung vom 07.10.1949 können wir aber in Straßburg nicht verfolgen, da zu jenem Zeitpunkt die EMRK nicht in Kraft getreten war, erst recht nicht auf dem Gebiet der DDR. Der Einwand, es handele sich um völkerrechtswidrige Konfiskationen, beruht auf dem völkerrechtlich unhaltbaren Argument, die DDR sei niemals ein souveräner Staat gewesen und als sei das Stadium der Interventionsbesetzung durch die UdSSR auf dem Beitrittsgebiet erst mit dem Beitritt der DDR zur BRD beendet worden.

Warum keine Erwähnung des Verstoßes gegen Gleichbehandlungsgrundsatz?

Auch diesen Gesichtspunkt habe ich aus guten Gründen nicht in der gewünschten Weise in meine Argumentation einfließen lassen. Herr Prof. Ress hat, bevor er die drei Fragen an uns gestellt hat, völlig richtig bemerkt, dass der Gleichbehandlungsgrundsatz in Art. 3 unseres Grundgesetzes in der Konvention keine Entsprechung findet. Eine Beschwerde kann also nicht darauf gestützt werden, dass eine bestimmte Personengruppe anders behandelt werde als eine gleichbare andere Gruppe von Personen oder betroffenen Institutionen. Anders als vor dem BVerfG können wir konventionsrechtlich ausschließlich argumentieren, dass das Eigentum der Betroffenen entweder die Jahre der SBZ/DDR überlebt hat oder dass zumindest eine rechtlich gesicherte Position der Betroffenen bestand, die erwarten ließ, dass sie in den Genuss ihres Eigentums gelangen werden. Diese berechtigte Erwartung, abzugrenzen von der bloßen konventionsrechtlich unbeachtlichen Hoffnung, kann außer auf Grund zwingenden Völkergewohnheitsrechts (Art. 2 Abs. 1 iVm. Art. 25 GG: nach der Rechtsprechung des BVerfG hat jedermann ein subjektives Recht auf Einhaltung zwingenden Völkergewohnheitsrechts) nur bestehen in

- einer gesetzlichen Regelung, die nach dem Beitritt der DDR zu Bundesrepublik Deutschland in Kraft gesetzt worden ist,
- auf Grund von höchstrichterlichen Urteilen.

Wenn sich die Bundesrepublik Deutschland aus politischen Gründen dazu entschlossen hat, bestimmten Betroffenen ihr Land zurückzugeben, sie aber anderen dieses Land vorenthält, so mag dies eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung im Sinne des Art. 3 des Grundgesetzes bedeuten; konventionsrechtlich ist dies aber leider ohne jede Bedeutung.

Anderes gilt allerdings insofern, als der Bundesgesetzgeber jedem Betroffenen, der das Opfer einer grob rechtsstaatswidrigen, politisch motivierten strafrechtlichen Verfolgung war, uneingeschränkt die Rehabilitierung zugesagt worden ist mit der Aussicht auf Rückgängigmachung der Vermögenseinziehung. Hier folgt eine „legitimate expectation“ unmittelbar aus einem Teilhaberecht, welches einer bestimmten Personengruppe entgegen der klaren Regelung in Nr. 9 der Gemeinsamen Erklärung sowie Art. 17 bis 19 des Einigungsvertrages verweigert wird. Nur in diesem Zusammenhang kommt es auf die Ungleichbehandlung an. Hier verstoßen die deutschen Gerichte gegen Art. 3 Abs. 3 GG, weil sie willkürlich um der staatlichen Bereicherung willen den Betroffenen bzw. ihren Vorfahren nicht den noch immer auf ihrer Persönlichkeit lastenden Makel nehmen und die Folgen beseitigen, also das Eigentum in natura zurückzugeben und wegen des nicht mehr rückgabefähigen Eigentums eine Entschädigung nach dem Verkehrswert zahlen.

Warum keine Erwähnung anderer vergleichbarer Rückgabefälle (Lenné-Dreieck vor der Wende, Rückgabe an Parteien und Gebietskörperschaften nach der Wende)?

Die Rückgabe des Areals Lenné-Dreieck an die Hertie AG bringt uns leider nicht weiter, weil sie vor dem Beitritt der DDR zur BRD erfolgt ist zu einem Zeitpunkt, als der Einigungsvertrag noch nicht in Kraft war. Es entsprach vor dem Beitritt der DDR zur BRD uneingeschränkt dem nationalen ordre public (Art. 6 EGBGB), Konfiskationen im Sinne entschädigungsloser Enteignung auf unserem Territorium generell nicht anzuerkennen. Die Rechtsnachfolgerin des Wertheim-Konzerns hatte einen Anspruch auf Grundbuchberichtigung (§ 894 BGB) gegen den Senat von West-Berlin, dem die Verfügungsgewalt über dieses Areal zugefallen war, den der Senat von West-Berlin auch erfüllen musste, indem er der Grundbuchberichtigung zugestimmt hat. Den Verantwortlichen in der BRD war klar, dass in gleicher Weise auch die Grundstücke aus Boden- und Industriereform herauszugeben sein würden, wenn nicht im Einigungsvertrag eine entsprechende Regelung getroffen würde, um zu verhindern, dass solche Ansprüche gar nicht erst zum Entstehen gelangen. Dies bedeutet eine zulässige Derogation des nationalen ordre public (Art. 3 Abs. 2 EGBGB). Entgegen dem, was ich noch in meiner Dissertation ausgeführt habe, sind auf diese Weise keine berechtigten Erwartungen zerstört worden, sondern es wurde verhindert, dass Rechtspositionen zum Entstehen gelangen konnten. Solange Deutschland zweistaatlich war, bestanden keine durchsetzbaren Ansprüche, weil die Souveränität der BRD auf ihr Territorium beschränkt ist, dem damals das Beitrittsgebiet noch nicht angehört hat. Das hat das BVerfG, wenn auch missverständlich, so doch richtig, schon in seinem Bodenreform-Urteil vom 23.04.1991 ausgeführt.

Deswegen ist es erforderlich, den historischen Kontext der damaligen Vermögenszugriffe darzustellen, was mir „wohl meinende“ Kritiker vorgeworfen haben. Handelt es sich nämlich um Vermögenseinziehungen (und nicht um bloße Konfiskationen), die in konnexem Zusammenhang mit grob rechtsstaatswidrigen politischen Verfolgungen standen, die sich als Verbrechen gegen die Menschlichkeit darstellen, so verstießen die damaligen Vermögensentziehungen gegen den internationalen, durch das zwingende Völkergewohnheitsrecht geprägten internationalen ordre public, der nicht durch die Gesetzgebung eines Staates derogiert werden kann.

Keine Rechte können wir für uns daraus herleiten, dass z.B. Parteien und Gebiets-körperschaften Vermögenswerte zurückerhalten. Dieser Umstand allein bedeutet zwar eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung iSd. Art. 3 Abs. 1 GG, ist aber konventionsrechtlich unbeachtlich, weil Art. 14 EMRK kein isoliert einklagbares Recht ist, sondern erst dann greift, wenn Sie eine „berechtigte Erwartung“ iSd. Art. 1 des 1. Zusatzprotokolls nachgewiesen haben.

Warum keine Erwähnung, dass im Vorfeld der Einigung Leistungen als Entschä-digungsleistungen konzipiert waren?

Es ist vollkommen unbeachtlich, welche politischen Überlegungen z. B. Schäuble angestellt hat in Bezug auf Entschädigungs- oder Ausgleichsleistungen. Aus den politischen Überlegungen vor Abschluss des Einigungsvertrages und dem Beitritt der DDR konnten die Betroffenen allenfalls eine bloße Hoffnung („mere hope“), die Rechtslage werde sich in einer bestimmten Hinsicht gestalten, nicht aber schon eine rechtlich gesicherte Erwartung („legitimate expectation“) für sich herleiten. Denn niemand kann grundsätzlich darauf vertrauen, dass eine für ihn günstige Rechtslage bestehen bleibt. Die Bundesrepublik Deutschland argumentiert, dass es sich bei den Ausgleichsleistungen um freiwillige soziale Leistungen im Sinne eines Lastenausgleichs handelt. Hier werden wir die Bundesrepublik Deutschland widerlegen müssen und können. Allein der Umstand, dass ursprünglich die zu leistenden Zahlungen als „Entschädigungsleistungen“, später dann als „Ausgleichsleistungen“ bezeichnet worden sind, ist rechtlich irrelevant. Auch diejenigen, die nach dem Entschädigungsgesetz „entschädigungsberechtigt“ sind, erhalten eine gleichermaßen unbefriedigend hohe Zahlung wie die „Ausgleichsleistungsberechtigen“.

Warum keine Einbeziehungen der Erkenntnisse aus der Dissertation Paffrath?

Die Dissertation von Frau Paffrath hat eine zwar verständliche Erregung in politischen Kreisen und selbstverständlich auch in den Kreisen der Betroffenen hervorgerufen. So wertvoll diese Dissertation in unserer politischer Auseinandersetzung auch sein mag, so ist sie juristisch für den Ausgang des Verfahrens in Straßburg ohne jegliche Bedeutung. Ich halte es im Gegenteil sogar für schädlich, auf diese Dissertation maßgeblich die Argumentation zu stützen. Wir haben doch nur dann die Aussicht, den Prozess in Straßburg zu gewinnen, wenn wir gegenüber dem EGMR darlegen, dass wir nach dem Beitritt der DDR zur Bundesrepublik Deutschland die berechtigte Erwartung hatten, in das Eigentum wieder eingesetzt zu werden oder zumindest eine gleichwertige Entschädigung nach dem Verkehrswert zu erhalten. Nr. 1 der Gemeinsamen Erklärung vom 15.06.1990 hat aber die bis dahin bestehende „bloße Hoffnung“ vernichtet, dass dem so sein würde. Zum Zeitpunkt des Beitritts der DDR zur Bundesrepublik Deutschland hatten die Betroffenen also, wenn es sich „nur“ um eine bloße „Enteignung“ gehandelt hat, überhaupt keine Erwartung, ihr Eigentum zurückzuerhalten; folgerichtig müsste man die Betroffenen dann auch nicht entschädigen, weil sie ja zu keinem Zeitpunkt durch die Bundesrepublik Deutschland eine Rechtsposition erhalten haben, in welche der Gesetzgeber hätte eingreifen können. Wenn nun behauptet wird, die angebliche Vorbedingung der UdSSR habe es nicht gegeben, so würde dies zugleich doch das Zugeständnis bedeuten, dass es sich bei den fraglichen Vermögenszugriffen um „Enteignungen auf besatzungsrechtlicher bzw. besatzungshoheitlicher Grundlage“ gehandelt habe.

Die Betroffenen fallen aber – wie bereits ausgeführt - nicht unter Nr. 1 der Gemeinsamen Erklärung, sondern unter Nr. 9. Aus diesem Grunde haben doch Prof. Motsch und Frau Dr. Wittling-Vogel wider besseres Wissen bestritten, dass es sich um strafweise Vermögenseinziehungen gehandelt habe, die nicht unter Nr. 9, sondern unter Nr. 1 der Gemeinsamen Erklärung fallen. Allein Nr. 9 der Gemeinsamen Erklärung gibt den Betroffenen die berechtigte Erwartung, nach Rehabilitierung wieder in ihr Eigentum eingesetzt zu werden. Hier gibt es überhaupt keine sowjetische Vorbedingung. Wenn es sich um grob rechtsstaatswidrige strafweise Vermögenseinziehungen gehandelt hat, so müssen die Betroffenen generell nach dem Strafrechtlichen Rehabilitierungsgesetz rehabilitiert werden, und das in diesem Zusammenhang eingezogene Vermögen ist, weil sich der Bundesgesetzgeber zum Prinzip „Rückgabe vor Entschädigung“ bekannt hat, zurückzugeben. Diese berechtigte Erwartung ist weiterhin genährt worden durch Art. 17 bis 19 des Einigungsvertrages und schließlich durch die ständige Rechtsprechung des BVerfG, zuletzt des Beschlusses vom 04.07.2003. Das BVerfG wiederholt seine Rechtsprechung, die es bereits im Bodenreform-Urteil vom 23.04.1991 aufgestellt hat dahingehend, dass das so genannte Restitutionsverbot gem. Nr. 1 der Gemeinsamen Erklärung nicht einschlägig sei, wenn die Vermögenseinziehungen in einem engen Zusammenhang stehen mit schwerwiegenden Verletzungen des Persönlichkeitsrechts und der Menschenwürde. Grob rechtsstaatswidrige strafrechtliche, politisch bedingte Verfolgungen bedeuten eine schwerwiegende Diskriminierung, die von der deutschen Verfassung nicht toleriert werden dürfen (Art. 1, 20 GG). Wir müssen also das Augenmerk richten auf die Verweigerung der Rehabilitierung, und der Kreis schließt sich insofern, als dem EALG, welches Streitgegenstand unseres Verfahrens ist, entgegen dem erklärten Willen des Gesetzgebers die Funktion eines Rehabilitierungsgesetzes zugewiesen worden ist.

Taktisches Verhalten der Vertreter der Bundesregierung

Anstatt sich ausschließlich auf die eigenen Gedankengänge zu konzentrieren, sollten die Betroffenen besser daran tun, die Reaktionen der Vertreter der Bundesregierung zu beobachten und daraus die erforderlich Schlussfolgerungen zu ziehen.

Ist Ihnen eigentlich nicht aufgefallen, dass die Vertreter der Bundesregierung überhaupt nicht bestreiten, dass es zu Ungleichbehandlungen gekommen sein mag? Auch zur Rückgabe von Vermögenswerten, die angeblich einer „Enteignungen auf besatzungsrechtlicher bzw. besatzungshoheitlicher Grundlage“ unterlegen haben, an Parteien und Gebietskörperschaften hat sich die Bundesregierung ausgeschwiegen. Wo hat sie widersprochen? Sie hat vehement meine Sachdarstellung bestritten – nicht die Fakten, sondern die daraus zu ziehenden rechtlichen Schlussfolgerungen -, dass es sich um strafrechtliche Maßnahmen gehandelt hat. Wenn wir den EGMR hier überzeugen, ist der Prozess zu unseren Gunsten entschieden; denn dann folgt die „legitimate expectation“ nicht nur aus den zwingenden Völkergewohnheitsrecht, sondern unmittelbar aus dem Einigungsvertrag (Nr. 9 GemErkl i.V.m. Art. 17 bis 19 EV), aus der Verfassung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 25 GG sowie i.V.m. Art. 1 GG und schließlich aus Art. 3 Abs. 3 GG) und aus der ständigen höchstrichterlichen Rechtspechung.

Aus alledem wird ersichtlich, wie schwierig es ist, in unserem Verfahren das Wesentliche vom Unwesentlichen und sogar vom Schädlichen zu trennen. Insbesondere ist es für mich sehr schwierig, mich dem „main stream“ zu entziehen.