Für die Betroffenen der Enteignungen in der Besatzungszeit haben der Bundesgesetzgeber, die Bundesregierung und die Landesbehörden und nicht zuletzt die Gerichte in den abgelaufenen zehn Jahren nichts als Frustration, nicht selten verbunden mit erheblichen Aufwändungen für erfolglose Prozesse gebracht. Seit ich mich als Jurist mit dieser Materie befasse, erhärtet sich bei mir zunehmend der Verdacht, dass bei noch so ausgeklügelter juristischer Argumentation ohne politische Rückendeckung vor den Gerichten kein Blumentopf zu gewinnen ist. Von seltenen Ausnahmefällen abgesehen, die eine rechtliche Systematik kaum erkennen lassen, haben die Betroffenen Steine statt Brot bekommen.

Dennoch wage ich die Prognose, dass wir nach einer Dekade der Irrungen und Wirrungen nun endlich einen Erfolg versprechenden Weg eingeschlagen haben.

1. Bestandsaufnahme eines juristischen Dilemmas

Das juristische Dilemma liegt meines Erachtens nicht darin, dass die Gemeinsame Erklärung verabschiedet, in den Einigungsvertrag eingebunden und gem. Art. 143 Abs. 3 GG noch verfassungsfest gemacht worden ist. Der Stein des Anstoßes ist, dass der Begriff 'besatzungshoheitlich' exzessiv definiert worden ist in dem Sinne, dass darunter auch solches Handeln deutscher Behörden fallen soll, welches zwar durch das Besatzungsrecht nicht ausdrücklich gedeckt ist, sich dieserhalb als willkürlich und unter Anwendung rechtsstaatlicher Maßstäbe als nichtig erweist, aber eben von der Besatzungsmacht auch nicht ausdrücklich verboten worden ist. Der Bundesgesetzgeber hätte aber berücksichtigen müssen, dass die UdSSR als Besatzungsmacht nur an ihren positiven Rechtshandlungen, nicht aber an ihrem politischen Handeln und schon gar nicht an bloßem unterstellten Dulden von Willkürmaßnahmen deutscher Behörden gemessen werden kann. Der Beschluss des BVerfG vom 18.04.1996 schien nach einer verbreiteten Auffassung in der Literatur diesen Rechtsirrtum korrigiert zu haben, indem das Gericht hervorhob, Enteignungen seien dann nicht besatzungshoheitlich (BVerfG VIZ 1996, 325, 332 l.Sp.), wenn die jeweiligen Akte 'des maßgeblichen Zurechnungszusammenhangs zur Besatzungsmacht entbehrten ..., weil diese die Enteignung ihrer Art nach oder im Einzelfall ausdrücklich verboten hatten.'

Daraus schlussfolgerte man etwas voreilig, nun sei es gesichert, dass eine Enteignung nicht vom Ausschlusstatbestand des § 1 Abs. 8 a VermG erfasst sei, wenn der enteignende Akt im Widerspruch zu Besatzungsrecht stand (z.B. Sobota DÖV 1997, 144, 150 l.Sp.). Die Enttäuschung folgte aber auf dem Fuß; denn das BVerwG blieb bei seiner Rechtsauffassung, dass die Restitution auch dann ausgeschlossen sei, wenn die deutsche Behörde willkürlich Besatzungsrecht der Gestalt angewandt hat, dass sich das Handeln unter rechtsstaatlichen Verhältnissen als nichtig erweist (z.B. BVerwG VIZ 1998, 212). Da die SMAD politisch für die deutschen Behörden während der Besatzungsherrschaft die Verantwortung getragen habe, wäre die Restitution solcher Enteignungen, die nicht ausdrücklich erlaubt, aber auch nicht ausdrücklich verboten gewesen sei, ein Affront gegen die UdSSR und liefe somit der Gemeinsamen Erklärung und dem Gemeinsamen Brief zuwider.

Bedeutet dies aber, dass Verwaltungsakte deutscher Behörden, auch wenn diese Besatzungsrecht willkürlich angewandt haben, mit der Gemeinsamen Erklärung oder mit dem Einigungsvertrag für bestandskräftig erklärt worden sind mit der Folge, dass diese Verwaltungsakte nicht überprüft werden dürfen?

2. Zur Gemeinsamen Erklärung vom 15.06.1990 - Vorbedingungen der UdSSR und DDR

Welche Vorbedingungen haben die UdSSR und die DDR gestellt? Es hieße, die Realitäten zu verkennen, wenn man die Behauptung aufstellte, weder die UdSSR noch die DDR hätte keine Vorbedingung für die Zustimmung zum Einigungsvertrag bzw. zur Herstellung der Einheit Deutschlands gestellt. Eine andere Frage ist die, ob und in wie weit diese Vorbedingungen von der Bundesrepublik Deutschland auch akzeptiert worden sind. Die Gemeinsame Erklärung vom 15.06.1990 besagt lediglich, dass die Regierung der Bundesrepublik Deutschland den Rechtsstandpunkt der UdSSR sowie DDR, die Enteignungen auf besatzungsrechtlicher sowie besatzungshoheitlicher Grundlage seien nicht rückgängig zu machen, nicht anerkannt, sondern nur zur Kenntnis genommen hat. Kein Geringerer als Papier hat im Jahr 1991 ausgeführt, die Bundesrepublik Deutschland habe mit dem Abschluss des Einigungsvertrages, dem Erlass des Zustimmungsgesetzes hierzu und der Ausführungsgesetzgebung die Enteignungsakte nicht wiederholt oder in zurechenbarer Weise bestätigt und sich zu Eigen gemacht; sie hat sie vielmehr lediglich als eine nach eigener politischer Einschätzung unverrückbare Realität zur Kenntnis genommen und von Regelungen zur Revision des vorgefundenen status quo ante Abstand genommen (Papier NJW 1991, 193, 195 l.Sp.). Die Gemeinsame Erklärung enthält also lediglich insoweit eine Regelung, also dort die Bundesrepublik Deutschland sich verpflichtet hat, kein Gesetz zu erlassen, das der Gemeinsamen Erklärung zuwider läuft. Wir können also festhalten, dass der Einigungsvertrag den Betroffenen lediglich keine Rechtspositionen eingeräumt hat, andererseits aber auch keine Rechtspositionen vernichtet hat.

Herzog als wohl Einziger sieht dies jedoch anders und meint, das Zustimmungsgesetz zum Einigungsvertrag stelle wegen seiner Einbeziehung der Gemeinsamen Erklärung dann einen 'verfassungsmäßig höchst bedenklichen' Eingriff dar, wenn die Betroffenen während der Besatzungszeit und danach während der SED-Herrschaft ihr Eigentum nicht verloren hätten, sondern dieses als 'nudum ius' überdauert hätte (Herzog, Das Bodenreform-Urteil des Bundesverfassungsgerichts, in: Sobotka, Bruno J.

Diese Auslegung relativiert er jedoch später mit folgenden Äußerungen anlässlich eines Symposiums in der Universität Köln zum 60. Geburtstag von Stern (Herzog, Das Bundesverfassungsgericht im Prozess der deutschen Einigung, in: Germania restituta, Köln u.a. 1993, S. 164 f):

'Zudem ist es eine allgemeine historische Erfahrung, dass bei Verhandlungen über die Beseitigung eines Besatzungs- oder auch Kolonialregimes das erste, was sich die jeweilige Besatzungs- oder Kolonialmacht attestieren lässt, die Indemnität für alle Akte ist, die vom ihr ausgegangen oder unter ihrer Oberhoheit ergangen sind; insoweit konnte es gar keine Frage sein, dass sich die Verhandlungen über den Einigungs- und den Zwei-plus-vier-Vertrag hier völlig auf den in solchen Fällen üblichen Wegen bewegt hatten (Hervorhebungen durch den Unterzeichner).'

Ich ziehe nicht in Zweifel, dass die damalige UdSSR die gleichen Bedingungen für ihre Zustimmung zur Wiedervereinigung gestellt hat, die seinerzeit im Rahmen des Besatzungsstatutes die Westmächte der Bundesrepublik Deutschland gestellt haben. Danach waren weder die Akte der Alliierten noch deren Recht einer Überprüfung durch deutsche Gerichts zugänglich gewesen; dieses Recht wurde als nicht justiziabel behandelt, was freilich nicht dessen Anwendbarkeit durch den deutschen Richter ausschloss (grds. hierzu BVerwGE 2, 319, 320). Folgerichtig wurde stets geprüft, ob deutsche Behörden das Besatzungsrecht geachtet haben. Nicht justiziabel war aber auch deutsches Recht, und zwar dann, wenn dieses auf Anweisung oder auch nur Empfehlung und Wunsch der Besatzungsmacht ergangen war, jedenfalls so lange, wie die Anordnung der Besatzungsmacht Bestand hatte (BVerfGE 2, 181 3. Leitsatz). Die Bodenreform-Verordnungen mögen daher für den deutschen Richter nicht justiziabel sein, wogegen aber spricht, dass die UdSSR nur die Irrevisibilität ihrer und der Maßnahmen des Alliierten Kontrollrates für sich beansprucht hat. In jedem Fall aber müssen die Bodenreform-Verordnungen daraufhin überprüft werden, ob diese auch und gerade die Entziehung des Eigentums angeordnet haben. Daran fehlt es, wie ich in mehreren Vorträgen bereits dargelegt habe.

Ich gehe davon aus, dass die ehemalige UdSSR keine weitergehenden Bedingungen als seinerzeit die Westalliierten gestellt hat und sehe mich in dieser Annahme bestätigt durch den Inhalt der an die damalige Bundesregierung gerichteten Note vom 19.04.1990, welches ihr förmlich von der sowjetischen Botschaft in Bonn überreicht worden ist. Dort heißt es wörtlich (zitiert nach Badura DVBl 1990, 1259): 'Nichts im Vertragsentwurf zwischen der BRD und der DDR darf dazu berechtigen, die Gesetzlichkeit der Maßnahmen und Verordnungen in Frage zu stellen, die die Vier Mächte in Fragen der Entnazifizierung, der Demilitarisierung und der Demokratisierung gemeinsam oder jede in ihrer ehemaligen Besatzungszone ergriffen haben. Die Rechtmäßigkeit dieser Beschlüsse, vor allem in Besitz- und Bodenfrage, unterliegt keiner neuerlichen Überprüfung oder Revision durch deutsche Gerichte oder andere deutsche Staatsorgane' (Hervorhebungen durch den Unterzeichner).

Geht man davon aus, dass diese Forderungen der UdSSR in die Gemeinsame Erklärung und den Gemeinsamen Brief eingeflossen sind, bedeutet dies lediglich, dass ein deutsches Gericht sowohl das alliierte Besatzungsrecht als auch die Befehlsgebung der SMAD nicht auf Verstöße gegen Art. 46 der Haager Landkriegsordnung, gegen Art. 153 der Weimarer Reichsverfassung oder auch auf eine Unvereinbarkeit mit dem inländischen ordre public überprüfen darf. Es hätte aber eine völkerechtlich unzulässige Intervention der ehemaligen UdSSR bedeutet, wenn diese zugleich die Forderung aufgestellt hätte, auch das Handeln deutscher Behörden oder Gerichte dürfe nicht auf etwaige Verstöße gegen das geltende Besatzungsrecht überprüft werden, es sei denn, das konkrete Handeln sei durch die Besatzungsmacht ausdrücklich angeordnet worden. Der deutsche Richter muss dieses Recht ebenso anwenden, wie er ausländisches Recht anzuwenden hat, wenn ein Sachverhalt eine Auslandsberührung aufweist.

Diese Erkenntnisse werden untermauert durch die im Jahre 1998 vom Bundesminister des Inneren unter Mitwirkung des Bundesarchivs herausgegebenen Dokumente zur Deutschlandpolitik in dem Band 'Deutsche Einheit' (nachstehend zitiert als 'Deutsche Einheit', erschienen 1998 im Oldenbourg Verlag, München 1998). In dem zweiten Außenministertreffen am 22.06.1990 im Schloss Niederschönhausen in Berlin überreichte Schewardnadse einen Entwurf zu den Grundprinzipien für die abschließende Regelung, die ihm Vertreter der harten Deutschland-politischen Linie in Moskau ausgearbeitet hatten (Kwizinskij, Vor dem Sturm, Berlin 1993, S. 41 ff; die hier interessierende Passage ist unter Nr. 4 in S. 42 abgedruckt). Erneut wird die Forderung erhoben, die Legitimität der Besatzungsmaßnahmen einschließlich der Eingriffe in Vermögen und Grundeigentum anzuerkennen und keine Überprüfung durch deutsche Gerichte zuzulassen. Teltschik hat daraufhin in einer Vorlage an Bundeskanzler Kohl vermerkt, derlei Bedingungen seien für die Bundesregierung von der Sache her unannehmbar (Deutsche Einheit, Dok. 327 vom 26.06.1990). Andererseits hat Schäuble aber bereits die Note der UdSSR vom 19.04.1990 als Warnung verstanden: Die UdSSR wolle nicht, dass Deutsche über ihre Enteignungsmaßnahmen zu Gericht sitzen und ihre Nachkriegsentscheidungen als Siegermacht in Zweifel ziehen oder gar umstürzen. Für Moskau sei dies eine Prestigefrage. Schäuble stellte sich auf den Standpunkt, die Bundesregierung solle kein Interesse daran zeigen, entstandene Eigentumsverhältnisse in der DDR wieder rückgängig zu machen und das noch obendrein als eine Bedingung für die Wiedererlangung der Einheit von Moskau fordern. Folgerichtig sah es die Bundesregierung nicht als notwendig an, diese Frage zum Gegenstand direkter Verhandlungen zwischen dem Bundeskanzler und Generalsekretär Gorbatschow zu machen (Deutsche Einheit, S. 148 mwN.). Dies erklärt es, dass sich die Bundesregierung nur zu einem legislativen Unterlassen verpflichtet hat, ohne die Legitimität der damaligen Enteignungsmaßnahmen ausdrücklich anzuerkennen. Das aber bedeutet nicht, dass nicht überprüft werden kann und auch muss, ob das Eigentum während der fremden Rechtsordnung abhanden gekommen ist. Die Irrevisibilität des Besatzungsrechts bedeutet also gerade nicht, dass vorhandene Ansprüche der Betroffenen, resultierend aus der Nichtigkeit der Maßnahmen deutscher Behörden unter willkürlicher Anwendung oder sogar Missachtung des Besatzungsrechts hierdurch vernichtet worden sind.

Wenn aber der Restitutionsausschluss nicht auf die Vernichtung noch vorhandener Ansprüche aus etwa noch bestehendem Eigentum gerichtet ist, haben wir uns meines Erachtens völlig unnötig aufgeregt. Wir wollen keine Rückübertragung des Eigentums, sondern die Wiedereinsetzung in die mit dem Eigentum verbundenen Rechte aus § 903 BGB, nach Belieben mit der Sache zu verfahren und andere von der Einwirkung hierauf ausschließen zu können.

Zwischenergebnisse bis hierher: keine Restitution ist es, die wir begehren. Wenn wir das Eigentum nicht verloren haben, ist es auch 1990 nicht nachträglich vernichtet worden. Aber wie kommen wir ans Ziel?

3. Verwaltungsrechtliche Rehabilitierung als allein tauglicher Rechtsbehelf

Nach dem bis zum Inkrafttreten des Einigungsvertrages geltenden Recht hätten die Geschädigten einen Anspruch auf Grundbuchberichtigung gehabt. Sie hätten nachgewiesen, dass im Zuge der Bodenreform kein Eigentumsentzug statt gefunden hat, sondern dass Sie oder Ihre Rechtsvorgänger lediglich aus allen mit dem Eigentum typischerweise verbundenen Befugnissen, vor allem den Besitz und die Verfügungsmacht, verdrängt worden sind (zur Abgrenzung zwischen Restitution und Wiedereinsetzung in nicht verloren gegangene Rechte: BGHZ 16, 350 ff). Das Ergebnis hätte aber bedeutet, dass die Neubauern aus ihren Neubauernstellen verdrängt worden wären, da der Schutz des redlichen Erwerbers dem BGB fremd ist (anders nur Gertner VIZ 1995, 496; an dieser Meinung halte ich nicht mehr fest). Deswegen weist der BGH Klagen aus dem fort bestehenden Eigentum als unzulässig ab mit der Begründung, der Interessenausgleich zwischen den Geschädigten und den Neubauern finde nach dem Vermögensgesetz statt, welches das allgemeine Zivilrecht 'überlagere' (BGH VIZ 1996, 397 mit Anmerkungen von Gertner).

Wie kommen wir ins Vermögensgesetz hinein, wenn doch die Restitution ausgeschlossen ist? Dies geht nur über die verwaltungsrechtliche Rehabilitierung. Wertet man die bisherige Rspr. des BVerfG und des BVerwG aus, zeichnet sich ein für uns Alle positives Ergebnis ab, auch wenn wir den Widerstand von Rehabilitierungsbehörden und erstinstanzlichen Verwaltungsgerichten zu überwinden haben.

3.1 Rechtsprechung des BVerfG

Das BVerfG scheint für die Rechtsprechung die Entscheidung getroffen haben, Exzesse deutscher Behörden während der Besatzungszeit ausschließlich den Rehabilitierungsgesetzen zu unterwerfen. Die rechtlichen Hinweise in diversen Beschlüssen sind ermunternd.

3.1.1 Beschluss vom 06.04.1999

Dass für die Opfer der Vermögenseingriffe während der Besatzungszeit keineswegs alles verloren ist und ihnen insbesondere nicht das Eigentum, sofern es die Jahre der Besatzung und der SED-Herrschaft als nudum ius überdauert hat, unter der Geltung des Grundgesetzes entzogen worden ist, ergibt sich erstmals in einem Beschluss des 2. Senates vom 06.04.1999 (BVerfG VIZ 1999, 499). Der Beschwerdeführer versuchte erfolglos, die strafrechtliche Rehabilitierung seines Rechtsvorgängers, dessen Vermögen unter das Fürstenenteignungsgesetz des Landes Thüringen gefallen war, durchzusetzen mit der Begründung, das Gesetz habe Bestrafungscharakter. Nach Ausschöpfung des Rechtsweges machte er mit seiner Verfassungsbeschwerde u.a. geltend, er werde dadurch entgegen dem Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG benachteiligt, weil mangels strafrechtlicher Verurteilung oder der Vermögenseinziehung durch ein Organ der Strafrechtspflege - z.B. Staatsanwaltschaft - ein Anwendungsfall nach diesem Gesetz nicht vorliege. Wie nicht anders zu erwarten war, wurde die Verfassungsbeschwerde nicht zur Entscheidung angenommen; aber das BVerfG gab erstmals sehr konstruktive rechtliche Hinweise, was wir bis dahin nicht beobachten konnten. In diesem Verhalten erkenne ich eine Wende zum Positiven; denn vorher waren alle Entscheidungen des BVerfG, wenn sie überhaupt eine Begründung enthielten, eher verwirrend und von einer vermeintlichen Staatsräson diktiert .